作者： 陳兵

[ 對數字經濟下諸多新型壟斷行為的分析及其競爭效果的研判，不能簡單化和形式化地生搬硬套現有規范和邏輯，需結合數據動態運行的不同樣態和基本規律，重點關注數據在有序開放、安全流通、公平利用、合作開發等環節中的各類行為的法律屬性與權義定位，形成對數據壟斷概念與形態的科學、全面、合理的認識。 ]

隨著數字經濟向縱深發展，數據作為一種新型生產要素，已然成為數字信息時代先進生產力發展的重要驅動力，成為互聯網企業的核心資產，甚至構成互聯網行業整體創新的基礎性關鍵原料，“得數據者得天下”，已成為互聯網經濟下半場創新發展的真實寫照。

在國家新一輪基礎建設所涉及的七大領域中，數據中心建設成為重中之重。其中就關乎如何看待數據市場化與產業化過程中已然出現的數據競爭與壟斷的治理問題，毫無疑問，其法治化對科學有序高效合規開放數據市場至關重要。數據的生命在于流動，只有在流動中才能被準確定位，才能產生源源不斷的價值，才能真正成為拉動和推動新時代先進生產力不斷創新發展的關鍵抓手和主要推手。

數據具有多屬性，在以所有權歸屬為基準的維度上至少包括私人(含個人與企業)、社會和國家三類，在動態流動中產生的價值可涉及私人利益、社會利益及國家利益;數據具有多樣態，不僅包括以主體和功能為依據的個人數據、工業或商業數據、社會數據等多樣的數據來源，還包含與數據相關行為中的采集(原始)數據、計算和分析(衍生)數據以及應用(創生)數據等圍繞數據全周期流動下的動態多樣性數據類型�；�于此，對數據壟斷的探討首要應基于數據的多屬性和多樣態特征，結合數字經濟的動態與靜態兩方面的分類綜合分析。目前社會各界對數據壟斷爭議不斷，尚未達成一致意見。

對數據本身的結構性壟斷

如果以數據所有權的歸屬結構為基點，則數據壟斷是指對數據本身的排他性占有和絕對性控制。這種壟斷與數據的來源緊密關聯，互聯網企業只有控制數據產生的源頭，才可能排他性占有數據及派生利益。

產生數據的源頭包括個人、企業、政府、團體。個人數據來源于個人信息和實施行為，企業能夠借助產品和服務獲取用戶個人數據，也可能通過合作共享獲取非用戶的個人數據;企業數據包括企業自身信息和實施行為所產生的數據以及從其他主體處獲取的數據;政府在實施行政管理和社會治理行為過程中也會產生數據，其數據一般向全社會公開，任何個人和單位均可獲取;企業、政府以外的單位和組織，概稱團體，譬如科研機構、學校、醫院、協會、基層群眾自治組織等，也會產生數據，諸如學校的教育數據、科研機構的研究數據、醫院的診療數據等。

除以主體為基準劃分的各類基于人類生產生活產生的社會數據外，自然環境在不斷演變中產生的大量自然數據也構成了數據的重要來源。通過對自然地理環境的特征和流變、自然資源的分布等數據的分析，能夠幫助互聯網企業對產業布局、產品生產和改進等方面做出合理規劃，吸引更多用戶，提升經濟效益，因而自然數據對于互聯網企業同樣有著重要意義，其權屬制度的明確及流通機制的合理同樣有助于數據競爭結構和行為的識別。

來自于不同源頭的數據對互聯網企業的發展均具有一定價值。如果某企業想要實現對數據的獨占，排除其他競爭者對數據的獲取，就必須有效地控制數據來源，然而，現實中數據來源的多元決定了企業不可能控制所有數據來源，譬如，由國家機關統計公布的各類公開的社會數據和自然數據就不可能被某一企業控制。此外，數據的復用性使之與其他資源要素不同，不會因其使用而被消耗，相反會因不斷使用而逐漸增值，這種特性使數據天然地就具有被不同主體多次利用的傾向，某一企業對數據的使用并不直接影響其他企業對數據的再使用，這在客觀上削弱了企業對數據來源的實質上的“有效”控制，逐漸弱化了企業對數據來源進行壟斷的意愿，而將對數據的競爭引向了與數據相關的動態過程或場景。

誠然，當前互聯網企業特別是擁有超級計算能力的超級平臺企業在實踐中并不需要掌控所有數據來源，可通過其優勢算法和強大算力提高自身數據使用的能力和效果，只需控制其中主要來源或者標識意義最大的那一部分數據即可，有的學者將其稱為厚數據(Thick Data)，通過小樣本分析找出特定人群的需求，實現數據的深度挖掘。當然，厚數據缺乏數據來源廣泛的缺點也是十分明顯的。因此，只有將大數據與厚數據相加，即注重數據來源的廣度和深度相融合時，數據之于企業的價值才能得到最大化體現。

可見，對數據來源的分析和把握，并不能簡單地等同于傳統經濟下對一般生產要素的理解與控制，獲取數據的入口和具體數據的需求場景之間存在動態匹配的關系，換言之，如何獲取數據，獲取哪一類數據，對于數據主體來說，并非一成不變，這就導致從數據類型和來源的維度而言，數據壟斷的結構性問題并不存在，數據及其結構始終處在流變狀態下。所謂的“數據壟斷”更多是在數據流動中對基于數據展開的競爭過程或場景的一種動態壟斷。

借由數據實現對競爭過程或場景的壟斷

數據賦能競爭是數字時代市場經濟運行的典型特征。盡管如此，企業僅擁有海量數據并不一定就能提升產品和服務的質量，二者之間不存在必然的因果關系。數據能量的釋放一定是在流通中得以實現的。

客觀全面地講，數據不僅是推動數字經濟發展和產業轉型升級的重要動力，同時也可能為壟斷提供新的介質和方法。企業通過海量的多樣化數據分析，特別是將大數據技術與人工智能算法相結合能夠有效把握市場的動態運行規律，更精準有效地施行各項競爭行為�？蓪ⅰ皵祿�壟斷”看作基于數據實施的壟斷行為，在數據流動中出現的積極或消極的限制、排除競爭的違法行為。依照我國現行《反壟斷法》框架大致可分為基于與數據相關的壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中三種主要壟斷行為。

當然，亦存在與數據相關的行政壟斷，這一數據壟斷違法類型在我國數字經濟高速發展的背景下，政府基于對各類數據的強大控制力和巨大占有量，更容易誘發為不同形式的經濟型壟斷。黨的十九屆四中全會報告中特別強調了政府對數據的有序開放，國務院相關文件中也提出，要加強政府部門與平臺數據共享等。這對防止和消解與數據相關的行政壟斷事件或案件具有積極意義和現實作用。

壟斷協議的核心要件之一是經營者之間存在明示或暗示的意思聯絡。數字經濟下新型壟斷協議的認定也應圍繞這一要件展開。通過輸入數據特別是大數據，借助于相同或者類似的算法，相關市場上的各經營者可在無需聯絡的情況下共同做出使彼此都能獲益的經營決策，聯合消除競爭，借助于數據的反饋機制，聯合限制、排除偏離協議的其他經營者，由此產生反競爭效果，涉嫌構成壟斷。

濫用市場支配地位也可借由數據實現。為鞏固、維持或擴大現有市場地位，實現效益最大化，排除、限制現實或潛在的競爭對手，已取得相關市場支配地位的企業會利用數據實施各種濫用行為，其中既包括剝削性濫用，譬如基于消費數據分析的價格歧視，通過不公正協議條件獲取用戶隱私，為減少成本支出而降低產品和服務的質量，也包括排斥性濫用，譬如“二選一”、封鎖屏蔽行為等，扭曲甚或破壞正常的市場競爭秩序，損害消費者、用戶的合法權益，以及抑制中小企業公平參與創新的能力，最終減損社會創新發展的整體福利。

現行的經營者集中審查基準通常以經營者在相關市場上的市場份額或營業額為主要指標，作為一種事前審查機制，經營者集中審查主要是為了預防通過集中的方式擴大和增強經營者在相關市場上的力量，以達到防止不當抑制競爭效果的出現。故，可被觀察的市場結構和力量的改變成為經營者集中審查機制主要考察的現象。

然而，當前互聯網領域卻出現以增加數據擁有量和強化數據控制力為目標的數據驅動型經營者集中，這種集中往往并不會導致某經營者市場份額或營業額的顯著提升，但是能夠增強其市場競爭力或支配力。通過橫向或者非橫向的集中，在不觸發經營者集中審查基準的條件下使經營者能強化對數據的掌控，形成數據優勢，且將數據優勢傳導至其他市場，并與其他市場上所獲取的數據，形成持續性的雙向數據交換和開發利用，不斷放大互聯網領域贏者通吃的競爭效應，由雙邊或多邊市場結構走向雙輪或多輪動態市場壟斷。

在以上過程中圍繞數據展開的計算、反饋、預測、調整等行為，既可理解為各項數據行為，也可看作是基于數據展開的經營行為，由此所形成的反競爭效應，既可認為是由數據壟斷行為引發，亦可看作是基于數據展開的某類新型壟斷行為導致的，關鍵則在于選擇如何看待數據壟斷的內涵，及數據行為與圍繞數據展開的行為之間的界分。

因此，對數字經濟下諸多新型壟斷行為的分析及其競爭效果的研判，不能簡單化和形式化地生搬硬套現有規范和邏輯，需結合數據動態運行的不同樣態和基本規律，重點關注數據在有序開放、安全流通、公平利用、合作開發等環節中的各類行為的法律屬性與權義定位，形成對數據壟斷概念與形態的科學、全面、合理的認識。

對數據壟斷的分析不能僅局限于單一視角，而應結合經濟社會發展的現實狀況，予以綜合的整體的理解。數據處于不斷流轉之中，不能僅關注數據本身的靜態結構，更應聚焦數據運行的基本規律。

(作者系南開大學法學院教授、博導，競爭法律與政策研究中心執行主任。本文是國家社科基金后期資助項目“數字經濟與競爭法治研究”的階段性成果)